นายคณิต ณ นคร ประธานคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย (คปก.) ได้ลงนามในหนังสือบันทึกความเห็นและข้อเสนอแนะคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายเรื่อง ร่างกฎกระทรวงกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ในราชอาณาจักรไทย ของผู้ที่เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย พ.ศ. .... เสนอต่อนายกรัฐมนตรี และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย ซึ่ง คปก.เคยเสนอความเห็นให้ชะลอการพิจารณาร่างกฎกระทรวงดังกล่าวไปแล้วเมื่อ 18 มกราคม 2556

ทั้งนี้ในข้อเสนอแนะฉบับล่าสุดนี้ เห็นว่าควรให้ยกเลิกมาตรา 7 ทวิ วรรค 3 ซึ่งบัญญัติให้ถือว่าบุคคลที่เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยเป็นผู้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง บทสันนิษฐานเรื่องสิทธิเข้าเมือง(Right to enter) ในมาตรานี้ เป็น บทสันนิษฐานที่ขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชนและหลักการสากล เป็นการไม่เคารพศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เพราะถือว่าบุคคลดังกล่าวมีความผิดมาตั้งแต่เกิด และยังขัดต่อหลักให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าบุคคลไม่มีความผิดในคดีอาญา ซึ่งเป็นหลักการสำคัญของรัฐธรรมนูญไทยและกฎหมายระหว่างประเทศ ทั้งนี้ ยังเห็นว่ามาตรา 7 ทวิ วรรค 3 ไปยกเว้นการกำหนดเกี่ยวกับสิทธิอาศัย (Right to reside) ตามพ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.2522 ซึ่งเป็นกฎหมายที่กำหนดการอยู่อาศัยของบุคคลต่างด้าวเป็นการทั่วไปเอาไว้อยู่แล้ว

นอกจากนี้ มาตรา 7 ทวิ วรรค 3 ยังกำหนดกรอบอำนาจหน้าที่ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยในการออกกฎกระทรวงโดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและหลักการด้านสิทธิมนุษยชนประกอบกัน โดยเห็นว่าการรับรองสิทธิอาศัยอย่างเป็นระบบตามกฎหมายทะเบียนราษฎรย่อมเป็นการสร้างความโปร่งใสชัดเจน และมีระบบตรวจสอบชัดเจน เป็นการสร้างความมั่นคงยิ่งกว่าการให้บุคคลดังกล่าวมีฐานะเป็นผู้เข้าเมืองโดยผิดกฎหมาย ซึ่งไม่สอดคล้องกับหลักการความมั่นคงและไม่เป็นผลดีต่อการรวมตัวเป็นประชาคมอาเซียนในอนาคต ขณะเดียวกันหลักการด้านสิทธิมนุษยชน การกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ในราชอาณาจักรไทยของบุคคลกลุ่มนี้ ต้องเคารพศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ (Human dignity) และหลักความเสมอภาค ตลอดจนพันธกรณีระหว่างประเทศโดยเฉพาะอย่างยิ่งอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็กซึ่งไทยเข้าเป็นภาคีเมื่อ 17 มีนาคม 2556

สำหรับร่างกฎกระทรวงฯ คปก.มีความเห็นว่า ควรยกเลิกร่างกฎกระทรวงข้อ 1 และข้อ 2 ซึ่งกำหนดข้อสันนิษฐานที่ให้ถือว่าเข้าเมืองมาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง เนื่องจากขัดต่อทฤษฎีลำดับชั้นของกฎหมาย (Hierarchy of law) ของหลักกฎหมายปกครองและขัดต่อหลักนิติธรรม กฎหมายอาญา รัฐธรรมนูญและกฎหมายระหว่างประเทศด้วย นอกจากนี้ คปก.ยังเห็นควรยกเลิกข้อความที่ไม่ชัดเจนซึ่งเปิดช่องให้ใช้ดุลยพินิจในการกำหนดฐานะการอยู่อาศัยในราชอาณาจักรไทยตามบิดามารดาในลักษณะที่เป็นโทษต่อเด็กและเยาวชนมากกว่าเป็นคุณ ขัดต่อมาตรา 22 พ.ร.บ.คุ้มครองเด็กและข้อ 3 ข้อย่อย 1 ของอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก ซึ่งรับรองผลประโยชน์สูงสุดของเด็ก (the best interest of the child)

 ดังนั้นคปก.จึงเห็นว่า ร่างกฎกระทรวงนี้ยังละเลยต่อเด็กกำพร้าที่ไม่ปรากฏบิดามารดา จึงเสนอให้เพิ่มเติมโดยให้สอดคล้อกับหลักการของพ.ร.บ.คุ้มครองเด็ก พ.ศ.2546 และหลักการขอแปลงสัญชาติไทยให้แก่บุคคลซึ่งไม่มีสัญชาติไทยที่มีภูมิลำเนาในประเทศ โดยกำหนดฐานะการอยู่อาศัยให้เป็นไปตามผู้อุปการะหรือครอบครัวครือสถานสงเคราะห์ นอกจากนี้ การกำหนดการสิ้นสุดฐานะการอาศัยที่กำหนดเพียงว่า “เป็นอันสิ้นสุด” ตามเหตุข้อ 4(ก)(ข)(ค)หรือ (ง) ยังไม่ชัดเจน ดังนั้น ตามข้อ 4 ของร่างกฎกระทรวงฯ ควรกำหนดให้เป็นคำสั่ง ทางปกครอง โดยให้มีเหตุเพิกถอนฐานะการอยู่อาศัยในราชอาณาจักรไม่ใช่การสิ้นสุดโดยอัตโนมัติ